——专访《反家庭暴力法》专家建议稿起草人夏吟兰
联合国调查数据显示，全世界每18秒就有一名妇女受到虐待。按照中国的调查，在2.7亿中国家庭中，超过25%的家庭存在家庭暴力。
从李阳家暴美国妻子，到被家暴致死的董珊珊案，再到“南京虐童案”等，家庭暴力早已不是“家务事”。全球超过120个国家对家暴立法，在“受害人平均遭受35次家暴后才会选择报警”、打老婆打孩子甚至还能收获理解的中国，3月1日开始施行的《反家庭暴力法》，能多大程度上打破“法不入家门”的禁锢，使家庭不再是隔离于社会的孤岛？我们专访了中国政法大学教授、博士生导师夏吟兰，她同时也是中国法学会婚姻家庭法学研究会会长，第十届、第十一届北京市妇联副主席。
一部社会法
三联生活周刊：《反家庭暴力法》的可操作性不强，持这样观点的不在少数，您怎么看？
夏吟兰：确实有很多细节仍旧模糊，使得这部法律看起来像纲要、像框架。要知道，这毕竟只是一个开始，最重要的是，这部法律的问世，让受害人求助有门，让公权力介入有据。
过去，关于家庭暴力的规定散见于《婚姻法》、《妇女权益保障法》和《未成年人保护法》等相关法律法规中，其内容也只是几个宣示态度的条文，没有体系化，家庭暴力的概念缺失、制止家庭暴力的措施也不完备。而且一直以来，家庭隔离于社会，公权力插手不便；现在，维系家庭和睦除了亲情伦理，还有了界限明晰、牢靠坚实的法律。
从内容看，《反家庭暴力法》已比较完整，明确了家暴范围，明确了受害人能依法获得哪些援助和保护，求助对象是谁。最大的亮点是建立了人身安全保护令制度，甚至可以提出口头的申请。除此之外，精神暴力纳入了家暴范畴，同居关系适用反家暴法、监护人失职将撤销其资格、发现家暴不报案要担责、警方告诫书可作家暴证据、为家庭暴力受害人提供临时庇护以及生活帮助，这些都是亮点。
立法不是反家暴的终结，法律的出台也很难在一开始便将千丝万缕的家庭关系及其救助措施全考虑清楚。在执行过程中，以“补丁”的形式深化反家暴法的实用性和可操作性是接下来的工作。
三联生活周刊：《反家庭暴力法》是属于刑法范畴还是民事法典范畴？
夏吟兰：我们把这个法律定位为社会法，主要管的是轻微的家庭暴力行为，通过一部完整的《反家庭暴力法》，建立多机构多部门合作的反家暴的干预措施，最后制定一些真正保护受害者的救助措施，把家庭内打老婆、打孩子这样已经被“正常化”的行为的违法边界界定清楚。
在责任方面，行政、民事、刑事都有体现，总体来说是一环套一环的，比如在《婚姻法》的适用领域，家庭暴力是法定离婚理由之一，告诫书、人身保护令的签发，都可作为证据，直接影响判决，同时受害者可以要求家庭暴力实施者承担损害赔偿的民事责任；在刑事责任方面，更严重的家庭暴力有暴力干涉婚姻自由罪、遗弃罪、虐待罪、故意伤害罪、故意杀人罪等罪名的约束。
三联生活周刊：有哪些部分是借鉴了欧美国家的做法？和他们的差别在哪里？
夏吟兰：征求意见稿阶段对家庭暴力定义比较狭窄，主要是指人身暴力，修改后颁布的反家暴法加入了国际社会多有关注的精神暴力、同居关系暴力等，同时，还引入了国外应用已较为成熟的强制报告、庇护所、人身安全保护令等制度。
差别主要体现在观念上和具体措施上，《反家庭暴力法》里有一个基本原则，“尊重受害人真实意愿，保护当事人隐私”。比如遭遇家暴报警后出现反复的情况在中国很常见，一些国家有强制逮捕的规则，报案了就很难和解，对家庭暴力不允许调解。但从我们的立法原则，还是希望加害人回归家庭、通过改变加害人行为模式来减少暴力，是鼓励和解的。
三联生活周刊：前配偶关系，甚至是同性恋“家庭”，是否适用这一法律？
夏吟兰：我想至少没有排除在外，根据第37条：“家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，参照本法规定执行。”对于该条，我觉得是用准用的方式扩大了家庭暴力的主体。同居关系以及家庭寄养关系，甚至是同性恋关系，也适用。把家庭暴力的主体适当扩大，实际上是有利于保护受害者的。关键在于如何认定“共同生活”，是否具备了和婚姻家庭关系相似的特点，比如双方关系的依赖性，不仅包括情感上的依赖，甚至还有生活上、经济上的依赖，他们的关系可以视作类家庭成员。
公权力介入的界限权责
三联生活周刊：长期遭受家暴的受害人，忍无可忍反过来伤害了加害人甚至杀死对方，是否应该酌情减轻其刑罚？
夏吟兰：我们进行立法调研时在一个女子监狱进行过调查，其中约30%的杀害、伤害案件是因为在家暴中“以暴制暴”。去年3月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台了《关于办理家庭暴力犯罪案件的意见》，对这样的问题有明确的态度：对于为反抗、摆脱家庭暴力而伤害、杀害施暴人构成犯罪的案件，应当充分考虑案件中的防卫因素和过错责任。比如因不堪忍受长期家庭暴力而故意杀害施暴人，犯罪情节不是特别恶劣的，可以认定为故意杀人“情节较轻”。
正当防卫的要针对正在发生的危险，但家暴案件中，弱势一方较难反抗，长期遭受家暴，终日恐惧，事后的以暴制暴，是存在防卫情节的。所以四部门提出，家暴案件中，属于防卫过当的，应当依法减轻或者免除处罚；对于施暴人在案件起因上具有明显过错或者直接责任的，可以酌情从宽处罚。
三联生活周刊：有没有一些案例是被学界广泛关注，甚至是推动了立法的？
夏吟兰：一个是李阳家暴案，这个案件代表了较为典型的家暴案件类型，属于家暴行为相对轻微，构不成治安管理处罚，对妻子多次殴打和语言上的威胁，既有身体暴力，也存在精神暴力，是家庭暴力中的普遍现象，比较具有代表性。另一个案例是，2009年，年仅26岁的北京女孩董珊珊被其丈夫殴打致死。这两个案例都引起了学界的关注，也让人看到了受害者救济渠道匮乏。与之对应的是，我国夫妻间的暴力发生率达25%左右，很多案例都告诉我们，法律在家庭暴力面前无能为力的情形到了需要面对的时候了。
三联生活周刊：董珊珊的丈夫最终只被判了6年半的刑期，如果该案发生在《反家庭暴力法》施行以后，结果会否不一样？
夏吟兰：《刑法》没有改，判决结果可能不会发生变化。当时认定的死亡原因是，因殴打致多脏器功能衰竭。检察院是以虐待罪提起公诉，虐待是专门为家庭成员之间的长期折磨设定的罪名，最高刑期只有7年。最终的判罚，是支持虐待罪还是故意伤害罪，学界确实有些争执，比如我，是支持后者的。当然，这个案子如果是发生在《反家庭暴力法》生效以后，应该不会有那样的悲剧发生，毕竟有人身安全保护令等多种手段，可以抑制暴力升级。
三联生活周刊：董珊珊案，她及她的家人共有8次报警，都被警方以“不好管，现在还是夫妻”等为由拒绝，其死亡的结果公权力是否也有一定责任？
夏吟兰：如果放在现在，当然是有责任的，只是当时公权力介入并无明确的法律依据。公权力介入和家庭自治的界限我们一直在讨论，只有当家庭无法自治，公权力才会介入。针对家庭暴力的隐秘性和“家丑不外扬”的传统习惯，立法的思路也是希望通过动员全社会的力量来监督和预防。所以，《反家庭暴力法》明确了强制报告的法律责任，学校、幼儿园、医疗机构、居民委员会、村民委员会、社会工作服务机构、救助管理机构、福利机构及其工作人员在工作中发现无民事行为能力人、限制民事行为能力人遭受或者疑似遭受家庭暴力的，应当及时向公安机关报案。未依法向公安机关报案，造成严重后果的，由上级主管部门或者本单位对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
三联生活周刊：以前是“清官难断家务事”，现在是断不好是要受处分，如何确保角色的转换顺利进行？具体是什么处分是否需要更明确的细则来约束？
夏吟兰：反家暴法指出，县级以上人民政府有关部门、司法机关、妇女联合会应当将预防和制止家庭暴力纳入业务培训和统计工作。确定了政府是“牵头人”，也确认了其他责任主体，比如医疗机构应当做好家庭暴力受害人的诊疗记录；公安机关接到家庭暴力报案后应当及时出警，制止家庭暴力，按照有关规定调查取证，协助受害人就医、鉴定伤情；学校、幼儿园、医疗机构、居委会、村委会等机构都有发现疑似家暴报案的义务。再加上第36条规定：负有反家庭暴力职责的国家工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。这也就意味着，后面连接的是刑事法律，所以说反家暴法是一环套一环的。
举证与性暴力之遗憾
三联生活周刊：家暴发生在同居生活内部，具有私密性和隐蔽性，新法并没有降低举证门槛，如何解决？
夏吟兰：实践中，家暴案件举证是一个很大的问题。一方面家暴事实不好认定，受害人在同居关系中因搜集证据还有可能遭受二次暴力伤害，而家庭成员之间出于维护家庭声誉和家庭完整的顾虑，往往不愿意站出来指证。现在明确了告诫书、伤情鉴定意见、人身保护令都可以作为证据使用，但仍需要减轻受害者的举证责任。
最高人民法院应用法学研究所制定的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》提出，原告提供证据证明受侵害事实及伤害后果并指认系被告所为的，举证责任转移至被告。但是在实践中，仅凭原告方提供的受伤照片、就诊病历等，是否就能将举证责任转移至被告，缺乏具体操作指引。我们提出家暴案件的审理，可以使用表见证明原则，这是民诉法中依照高度概然性经验法则的规定，法官可以通过他的经验，通过一定的事实经过，推定这个事情是发生的。
三联生活周刊：国际社会一般认为家庭暴力的类型包括身体暴力、精神暴力、性暴力和经济控制四种，本次立法没有把后两种纳入进来，您怎么看？
夏吟兰：考虑到法律的实施，暂时不包含举证困难的经济控制也比较现实。但性暴力并没有被排除在外，第二条给出的家暴定义，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。这个“等侵害行为”是可以扩大理解的，况且身体暴力本身也可以理解为包含性暴力。只是鉴于其特殊性，我认为要把性暴力单独列出来会更有利于保护受害者。
性暴力包括强迫性行为，让受害人感到痛苦、屈辱或恐惧的性行为、性虐待，以及对性征区域实施伤害的行为，这给受害人造成的身体、性和精神方面的伤害后果，远远大于单纯的身体暴力。从规范性、执法统一的角度，应把性暴力明确写入家庭暴力的类型，既符合家庭暴力的特点，也可避免法律实施过程中的不确定性以及将来出现执法不一、同案不同判的情况。在我调查的案例中，有很多以暴制暴获刑的女性，对遭受的性暴力难以启齿，无法忍受。我希望反家暴法能表明一种态度：违背女性意愿的强行性行为是不允许的。
三联生活周刊：因为家暴，监护人被撤销资格后，孩子和老人出现抚育和赡养的真空怎么办？对于遭受暴力的受害者，庇护体系的缺失如何解决？
夏吟兰：这确实是目前缺失的部分，但国家监护制度已在全国试点。现在的做法是，当孩子的监护人严重失职时，依法剥夺其监护权后，通常是另行指定监护人，若孩子没有其他抚养人，民政部门将代表国家履行对孩子的临时监护和寻找新监护人的责任。
家暴发生以后，更重要的是对受害者的救助，防止家暴再次发生。我们现在规定的临时庇护所，只是提供一个临时生活的场所和临时生活帮助，这并不能从根本上解决受害人的问题。在国外，庇护是一套完整的制度，还会有法律援助、心理辅导，关键是培训受害者回归社会的能力。《反家庭暴力法》是国家的基本法，我们希望未来在基本制度的基础上制定实施细则或司法解释再进行细化，使其更具可操作性，并逐渐建立起一套从医疗卫生到民政救助，再到民间救助的社会救济系统。
记者 程磊