《谁在守望言论》
【美】欧文·M·费斯 著 常云云 译
北京大学出版社
2015年1月版
欧文·M·费斯是耶鲁大学斯特林法学讲席荣休教授，曾担任联邦最高法院威廉·布伦南大法官的助理。自1964年于哈佛大学法学院毕业后，费斯便一直从事与法律相关的工作。《谁在守望言论》的出版，凝聚了他数十年来对美国宪法第一修正案的深刻思考。
在古典自由主义的解释里，政府是自由的敌人。在这一思维模式下，国家只要有碍自由的管制，无论出于什么原因，总会遭到舆论的口诛笔伐。正因如此，那些原本善察“民意”的政客不大会在自由问题上冒丢选票的风险，而会选择口若悬河地谈论空洞的自由理论。费斯的疑问正是来源于此。自由当然是好的，这无须证明，但费斯认为自由应有一定的语境，应是相对的，比如在面对公平问题时，自由就有必要充分考虑公平的问题。“当前辩论的许多参与者乐意承认平等的影响力，但又拒绝臣服于它。他们尊重对抗价值，然而在解决自由与平等的冲突时，只会支持自由。”
就自由与公平二者关系，费斯选取“仇恨言论、淫秽作品和竞选捐款”这三大言论主题加以剖析，权因这三大主题“支配了今天的公共辩论领域”。正是由于盲目地支持言论自由，表面上言论更加自由，实际上往往会导致另一些人言论的“沉默化”，这些人分别是少数种族、女性和没有捐款能力的人，从社会层级结构上看，他们是弱势群体。也就是说，在言论自由那面看似伟大光正的旗帜下，可能会造成原本更需要高度关注的弱势阶层滑入更深的失语深渊。当平等被无端缺失，所谓的自由就难免沦为中上层社会的圈子游戏。从长远看，这还可能进一步固化底层贫穷弱势现状的代际传承。
对于弱势地位的提升，显然不能仅仅指望弱势阶层的自我抗争。弱势之所以弱势，恰恰因抗争无力。他们必须借助外力，才可能争取到应有的社会公平地位。也只有还之以公平，弱势阶层的权益才可能得到更为充分的保障。费斯认为，国家有义务也有能力扮演这一扶持角色，“因为政府对此提出的对抗价值具有非同寻常的必要性特质”。问题是，在“大社会、小政府”时代，社会舆论往往更强调政府的服务责任，对于政府的“管制”功能异常敏感且反感，潜意识中总担心“管制”行为会伤害到来之不易的自由。从另一角度看，“管制”的主要对象往往是权贵强势群体，受益者则是弱势阶层，政府“管制”功能的被“雪藏”，其实也折射强势群体对弱势群体缺乏应有的关怀。考虑到政府管制自由的糟糕历史，这样的担心并非完全多余。
在美国，经济自由化表面上为言论自由创造了条件，比如媒体的私有化，公权力失去了对媒体的控制力，但“管制”力量的缺位，往往会导致媒体向物欲倾斜。出于经营利益考量，一些媒体选择性地报道，有意识地推崇那些可能为媒体经营创造利润的阶层。再比如，在政治捐款问题上，费斯认为政治捐款也是言论自由的一种表现形式，但有实力捐款与无实力捐款肯定不在同一个量级，捐款就像一种期权投资，金额多寡对未来政策也很可能产生影响。
就言论自由与公平问题，费斯开出了两剂“药方”。一是政府可以重拾管制功能，限制强者的声音，放大弱者的声音，从而营造更具包容性更利于各方充分表达的辩论平台。二是政府可以通过“配给”方式，科学选择，扶持弱势群体。费斯观点的亮点在于，从言论自由中梳理出公平的重要性，这很可能是第一修正案未来关注的方向。但费斯的理论与现实仍旧有相当距离，虽然这无碍他观点的精辟价值。比如，一旦政府被重新赋予管制自由重责时，边界便显得尤为重要，界定边界显然十分困难。再者，所谓的充分争论，或不应简单地理解为让弱势阶层发声，因为真正的弱势阶层有了平台也未必就能发声，更别说发出具有影响力的声音。不是说这样的平台没有意义，相较于争论平台这一表面架构，如何让争论变成科学的力量博弈，这显然还需更多智慧。
文∣禾刀